商业秘密侵权成立中，法院是如何酌情确定赔偿数额

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法院一般是根据商业秘密被侵害对权利人造成的经济损害程度。
在侵犯商业秘密案件中,给权利人造成损失的数额是衡量罪与非罪的重要界限,但也是一个疑难问题,对此,众说纷纭,莫衷一是。实践中,认定权利人损失的方法有如下几种:
(一)直接计算权利人遭受的直接经济损失其中又分两种情况,一是以权利人因被侵权而减少的产品销售量为计算基数,二是以侵权人侵权产品的销售量为计算基数。由于实际情况比较复杂,有时被害人产品销售量的减少不一定是被告人的侵权行为造成的,故后一种计算方法比较合理,审判实践中采用的比较多。如上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密案中③,公诉机关提交的《审计报告》对权利人直接经济损失采取了两种计算方法:一是以侵权人侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润;二是以权利人被侵权后销售量的减少吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润。法院认为,从该案的实际情况看,生产同类产品的厂商众多,但权利人生产的产品与其他厂商相比具有竞争优势。故从市场竞争的不确定因素考虑,权利人被侵权后销售量的减少并不一定完全是侵权行为造成的结果;而侵权人侵权产品的销售数量不仅反映了侵权的客观事实,而且能反映权利人被侵权后造成的直接损失。因此,以第一种计算方法即“侵权人侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润”计算出亚恒公司的直接经济损失,更为公平、合理。
(二)以侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润为依据
《反不正当竞争法》第20条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。”实践中,确实存在权利人的损失难以计算的情况,不少人认为可以根据《反不正当竞争法》的上述规定,将侵权所得利润认定为权利人损失。如浙江省高级人民法院刑二庭印发的《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要》指出:在商业秘密尚未被非法公开的情况下,侵犯商业秘密造成的损失,可理解为权利人因被侵权使其产品销售量减少而造成所得利润的减少,这种损失难以计算的,可将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润视为权利人的损失。上述方法也在不少案件中适用。如曾轰动一时的前华为员工王志峻、刘宁、秦学军侵犯商业秘密案中,一审法院认为:“根据我国《反不正当竞争法》第20条之规定,在侵权行为所造成的损失难以计算的情况下,赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。因此,以被告人王志俊等人从贝尔公司获取的研发费用人民币588.01万元作为华为公司在本案中所遭受的损失,是符合法律精神的,同时也符合刑法所规定的重大损失的确定标准,可作为追究被告人刑事责任的依据。
也有人对此持反对意见,认为,在罪刑法定原则的框架内,将行为人的侵权收益解释为权利人的“重大损失”之一,似乎难以服人;相同数额的情况下,权利人受损的情节与行为人获利的情节不可同日而语。行为人获利50万元其社会危害性明显小于权利人受损50万元,这是毋庸置疑的[2]。另外,同样的技术在不同的企业使用可以带来完全不同的收益,而以侵权方的利润作为损失额实质上就是假定作为商业秘密的信息能够给被侵权方带来同样的收益,这不符合企业经营的实际情况。
(三)以权利人研制该商业秘密而投入的研发成本为依据
有人认为，侵犯商业秘密导致被侵权人为研发新技术而投入的人力和财力付诸东流,因而应以研发成本为依据确定被侵权人的损失。对此,有人持反对意见:首先,以研发成本来衡量侵权带来的损失也就意味着以研发成本来衡量知识产权目前能给被侵权方的收益,而商业秘密最大的特点就是能够给企业带来超出一般利润率水平的超额利润,这种超额利润也会远远大于企业原始的开发成本。其次,原始研发成本是一种历史成本,只能反映研发当时的开支情况。随着时间的推移,相同企业重新开发相同的知识产权所需成本都会完全不同。显而易见以过去的研发成本来衡量现在的收益是完全缺乏依据的。最后,如果侵权发生的同时,被侵权方仍在使用知识产权生产该产品并获得利润,就意味着原始研发成本带来的收益属于被侵权方和侵权方共享,那么以全部的研发成本作为经济损失也似乎有失偏颇。另外,侵犯商业秘密的结果是权利人竞争优势的丧失,而不是造成研发费用的损失。
（四)以商业秘密许可使用费为依据在侵权人还没有从侵权的商业秘密中获取利益,无法计算其因侵权行为所获得利润的情况下,有人主张可参照许可使用费计算损失数额。以深圳市罗湖区法院办理的一起案件为例:刘某1999年10月非法获取原所在单位的商业秘密技术,以25万元的价格出卖给另一家公司,成交后刘某从购买商业秘密的公司先拿了部分酬金8万元。但是购买商业秘密的单位还没有将该项技术投入生产中就案发了,刘某侵犯他人商业秘密的行为没有产生非法利润。经广东省科技评估中心评定,该项技术无形资产的评估价值为人民币4664万元,该项技术许可使用费为人民币204万元。深圳罗湖区法院最后认定该商业秘密的许可使用费204万元人民币为权利人的损失,判处刘某有期徒刑11个月[4]。济南市中级人民法院审理的赵守元侵犯商业秘密上诉案中,法院认为,因赵守元侵犯商业秘密的行为(赵守元擅自将其掌握的铝粉颜料技术出卖给他人)给迈英德公司(赵原所在单位)造成的损失难以计算,但没有证据证实技术受让者购买该技术后因生产销售而产生利润,因此,根据该案的具体情况,以铝粉颜料生产专有技术的使用权转让价值243.88万元作为给迈英德公司造成的重大损失是比较恰当的,亦符合法律规定[5]。如果侵犯商业秘密的行为人非法获取商业秘密之后,并不是自己使用,而是有偿转让给第三人使用,此时的转让收益可以认为是权利人的损失。
(五)将商业秘密自身价值等同于给权利人造成的损失有人认为侵犯商业秘密最直接的损失当然是商业秘密自身的价值。如某地公安机关在办理王某侵犯商业秘密案时就采用了这种方法。王某为某密封材料有限公司广州办事处经理。2005年12月19日至2006年3月21日,王某获取艾志公司员工姓名后,采取猜试密码的方式多次非法进入艾志公司配套部经理及部分员工的电子邮箱,并将邮箱设置自动转发,使得艾志公司相关人员的电子邮件被自动转发到王某所使用的个人电子邮箱中,从而获取艾志公司相关产品的配套部数据库及其他产品信息、技术参数等资料。侦查中未能获取王某披露和使用上述资料的证据。经科技部知识产权事务中心鉴定,王某通过设置电子邮箱自动转发窃取的涉及艾志公司相关产品的配套部数据库及其他产品信息、技术参数等资料所记载的信息是“不为公众所知悉的经营信息,具有实用性和经济性”。经某会计师事务所进行司法鉴定,涉案的配套部数据库及其他商业秘密载体的评估值为人民币146.34万元,并以此作为给权利人造成的损失数额。王某被检察机关批准逮捕[6]。持反对意见者认为,这种观点实际上忽视了商业秘密作为无形财产,其与有形财产之间存在的重大区别。刑法将侵犯商业秘密罪列入第三章“破坏市场经济秩序罪”中的“侵犯知识产权罪”一节中,而不是置于“侵犯财产罪”一章中即是考虑到了这种区别。对于侵犯财产犯罪而言,由于行为人是直接取得财物,或者是故意毁坏被害人的财物,完全剥夺了合法所有人或者占有人的权利,犯罪数额以财产价值计算是合理的。但是,对于侵犯商业秘密罪而言,商业秘密是是无形的,虽然侵权人在使用,但是也不排斥合法权利人的使用[7]。所以,将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的,混淆了侵犯商业秘密罪与侵犯财产罪的犯罪认定标准,在实践中也是对刑法立法原意的误读。