关于合同约定分包单位与指定分包商的区别

Question

《建筑法》第29条规定：“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”这也就是说，所有的分包商都要经过建设单位的认可。然而指定分包商在我国又是违法的——《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”《工程建设项目施工招标投标办法》第66条：“招标人不得指定分包人。”
问题是：总承包合同约定的分包商或分包单位，属于指定分包商吗？如果是那就是违法的，如果不是，那算是什么？（因为一般都是建设单位要在合同中约定分包商的）
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Answer 1

《建筑法》第29条规定：“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”这也就是说，所有的分包商都要经过建设单位的认可。然而指定分包商在我国又是违法的——《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”《工程建设项目施工招标投标办法》第66条：“招标人不得指定分包人。”

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　解释法律，必须联系上下文来进行整体解释。建筑法第29条的立法原意，在于要求总承包单位承包到工程后，主要由自己完成；但是，鉴于社会分工的存在，又不能也不必完全禁止分包。因此，一方面规定了主体结构必须由总承包单位施工，另一方面，也规定了可以将部分工程发包给有相应资质的分包单位。

　　发包单位和总承包单位之间可以约定，哪些部分的工程可以分包，哪些部分不能分包。在约定可以分工的工程范围内，总承包单位可以自行分包。这即是“总承包合同中约定的分包”。如果在总承包合同约定的分包之外，总承包单位希望将另外一些部分分包出去，就必须征得建设单位的同意。
　　这里的分包约定，和建设单位对分包的同意，只是约定或者同意哪些工程可以分包，而不是指定分包人。如果指定分包人，则是为法律所禁止的。

　　总之一句话：约定分包，只是约定分包范围；认可分包，从立法原意上看，也只是认可分包范围。约定或认可分包范围，并不是直接指定分包人。

Answer 2

注意几个不同的主体概念：举例：A公司总承包了B学校的一栋大楼，A公司经B学校同意分包给C施工公司。
1、总承包单位：A公司
2、建设单位：B学校
3、分包工程承包人：C施工公司
A公司与B学校签订的是总承包合同，合同中可以约定分包，如果没有约定，则分包必须经过B学校认可。（《建筑法》第29条）
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条的意思是：建设单位不能直接指定分包工程承包人，但是建设单位可以推荐分包人，前提是一定要经过总承包单位同意，否则建设单位随便指定分包人，总承包单位的合法权益又怎能得到保障！
最后一个问题，其实与上面解答类似，一定要搞清三方法律关系：分包是由投标人自己决定，招标人不得为投标人指定分包单位，否则，招标人可能会安插自己的亲信，损害投标人的合法权益！

追问

首先感谢您的回答。在实际工程招投标中，承接单位基本处于劣势的，一般“合同约定分包商”也都是建设单位直接写进合同，总包方在进行投标的前提是要同意合同的条款啊，这本质上和建设单位指定基本没什么却别的吧？感觉相关法规还是很笼统。好像没有规避建设单位“指定分包商”的法规可以吧？

追答

法律法规其实还是规定的蛮清楚各方的权益的，这是显规则。至于潜规则，那是没办法的！